裁判要旨

  行为人窃取他人定期存单，并采用欺骗手段获得存款人身份证领取存款，由于行为人取款的直接依据是定期存单，身份证仅是取款的辅助方式，故应当认定为盗窃罪。

  案情

  2010年12月1日12时许，被告人张恋恋在江苏省徐州市经济技术开发区大庙镇沈店村吴石头家中，趁吴石头妻子做饭之际，将吴石头放在卧室墙上塑料袋中的定期存单一张盗走，而后以办手机卡的名义从吴石头妻子张影处将吴石头的身份证骗走，并持所窃取的存单及该身份证到大庙镇信用社将存单上的人民币15053元全部取出占为己有。另查明，2010年11月26日19时30分许，被告人张恋恋在大庙镇街道同心网吧门口，采用拧断车头锁的手段，将马为为停放在该处的雅马哈牌QG35CC型燃油助力车一辆盗走，后吴滕滕以1000元的价格将该车买下归自己使用。经鉴定，被盗车辆价值2300元。徐州市鼓楼区人民检察院提出控辩意见认为，张恋恋盗窃吴石头定期存单并骗取其身份证后取款15053元的行为应认定为诈骗罪。

  裁判

  江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，认定被告人行为构成诈骗罪或盗窃罪的主要依据在于直接取得财物的具体方式。本案中，被告人张恋恋盗窃定期存单并支取过程中，虽然也存在虚构事实骗取被害人身份证的行为，但取款本身使用的存单和身份证均是真实的，而被告人获取财物的直接方式还是凭借盗取的真实的定期存单，而非冒名取款，存款机构也是凭借真实的存单和身份证而支付存款，因此认定诈骗罪缺少事实依据。此外，从立法规定看，定期存单属于金融凭证，而刑法规定的金融凭证诈骗罪其客观要件仅限于使用伪造、变造的银行存单，且最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于被盗物品的数额规定中对不能及时兑现的有价支付凭证定罪量刑作出的具体规定，也足以帮助对盗窃定期存单而后支取行为以盗窃罪认定作出判断。因此，检察机关认定被告人构成诈骗罪属定性错误，应予纠正。法院依据刑法第二百六十四条、第六十四条之规定，以张恋恋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元；同时对被告人犯罪所得予以追缴，发还被害人。

  一审宣判后，张恋恋不服一审判决，以其母亲主动报案并向公安机关提供其住所公安机关据此抓获为由，认为具有自首情节，同时认为其行为发生在最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》公布之前，不应使用该意见规定，提出上诉。

  江苏省徐州市中级人民法院经审理认为，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供述犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。该规定表明，对亲友配合抓获犯罪嫌疑人的，不能认定犯罪嫌疑人构成自首。故上诉人张恋恋的亲属即便具有配合公安机关抓获张恋恋的行为，亦不能认定张恋恋构成自首。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。上诉人张恋恋的归案事实，发生在司法解释未明确作出规定前，在其归案后新的解释已明确予以规定，应予适用。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。2011年4月18日，法院依据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

  评析

  对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段系窃取行为，就应当认定为盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用欺骗手段，使对方陷入错误认识及处分，从而获取财物，则应当认定为诈骗罪。在本案中，定期存单作为一种记名有价支付凭证，系取款的直接依据。由于定期存单不同于能够及时兑现的支付凭证，如活期存折等，需要具备相应的取款条件才能完成支付行为，最终获得存单上存款。本案中，定期存单尚未到期，由于未设置密码，存款人仅需凭借身份证这一辅助工具即可完成取款行为。而被告人恰恰利用和存款人熟悉的便利条件，采用欺骗手段获得存款人身份证，并利用真实的身份证和存单完成取款行为。从整个犯罪过程看，被告人取得财物的直接方式还是利用盗窃所得存单，骗取身份证仅是取款的辅助方式。从存款的管领人而言，银行工作人员也是根据被告人持有真实的存单和身份证支付存款，对于取款人是否与身份证载明情况相一致则不是认定本案定性的依据。

  另外，从本案被害人而言，系存款人而非银行，因此，从该角度而言，被害人财产被侵犯并非因诈骗所造成，而是由存单遭他人窃取而产生。因此，诈骗手段仅是本案中实现非法占有目的的辅助条件，而非直接原因。本案应认定为盗窃罪。

  本案案号：（2011）鼓刑初字51号，（2011）徐刑二终字41号

  案例编写人：江苏省徐州市鼓楼区人民法院 王涛