2010年2月1日，最高人民法院常务副院长沈德咏在第三次全国涉外商事海事审判工作会议讲话时，要求涉外商事海事审判人员充分利用长期积累的司法经验和娴熟的专业知识技能，准确适用国际条约，尊重国际惯例，审慎适用公共政策保留条款。讲话明确要求涉外商事海事审判人员准确适用国际条约，向国际社会表明了我国法院忠实履行条约义务的司法态度。涉外商事海事审判是我国涉外民商事案件审判的重要组成部分。我国民法通则、民事诉讼法等民商事法律对我国法院审理涉外民商事案件如何适用条约作了原则性规定，民法通则第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”民事诉讼法第二百三十六条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”准确理解这些规定的含义并指出不足，对我国法院正确适用国际条约和立法机关科学完善法律规定都有重要的意义。

  一、“国际条约”的范围

  我国已故的著名国际法学家李浩培先生认为，国际条约是指至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。

  民法通则和民事诉讼法的规定都有“国际条约”一词。此处的国际条约并不包括对我国有效的所有国际条约。两个条款都处在两部法律的“涉外编章”中。第一百四十二条规定在民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”中，而第二百三十六条规定处在民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。因此，这两个条款所指的国际条约分别是指调整涉外民事关系和涉外民事诉讼程序关系的民商事实体法条约、民商事冲突法条约和民事程序法条约。

  值得注意的是，有些民商事实体法条约，不仅仅调整涉外民商事法律关系，而且调整国内民商事法律关系，这类条约被适用于国内民商事法律关系时，不能援引民法通则有关条约规定。

  二、“中华人民共和国缔结或者参加”的理解

  两个条款都有“中华人民共和国缔结或者参加”的国际条约的表述。按照李浩培先生的理解，条约的缔结有两层含义：一是一个条约由于各缔约方表示了它们同意受其拘束的确定意思而缔结；二是指条约的缔结程序而言。而条约的参加，我国缔结条约程序法中没有如此表述，缔结条约程序法第十一条和第十二条提及条约的加入和条约的接受。显然，“中华人民共和国缔结或者参加”的国际条约应为“中华人民共和国缔结、加入或者接受”的条约，其意在表明中华人民共和国同意受条约的拘束。但是，一国同意接受条约拘束并不意味着此条约在国际上对该国有效。而一国法院适用条约的前提之一是条约在国际上对缔约国有效。

  条约对一国的有效必须满足两个条件：一是该国同意接受条约的约束；二是条约在国际上已经有效。条约在国际上有效的条件，首先是条约的缔结行为不违反国际法，条约的内容不违背“一般国际法强制规则”，也就是不存在条约无效的原因；其次是条约达到了生效的要求，并且没有因为终止和暂停实施失去效力。就条约生效而言，双边条约达到双方约定的条件才能生效。多边条约通常是要求批准或者加入的国家达到一定数目。例如，2005年12月6日《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》要求三分之二的WTO成员批准之后生效。截至2009年1月28日，除欧共体批准外，只有美国、阿尔巴尼亚、中国、中国香港、日本等20个国家或者单独关税区批准，尚未达到生效条件。尽管我国2007年10月28日全国人大常委会第30次会议决定批准该议定书，2007年11月28日交存了该议定书的批准书，但中国无义务适用该议定书。

  在我国没有修改“中华人民共和国缔结或者参加”的国际条约的表述之前，人民法院在适用这两个条款时，应对其做限缩解释，将其解释为对我国有效的国际条约。在修改法律的时候，可以将其表述为“对我国有效的国际条约”。

  三、国际条约的接受

  一个已在国际上生效的条约，其规定在各国国内得到适用，以得到各国国内法的接受为前提条件。接受本身可以分为两种：一是将条约规定转变为国内法，可称之为转化；二是无须转变而将条约规定纳入国内法，可称之为并入。一般而言，条约的接受制度往往由一国宪法或者议会制定法加以规定。采用并入方式的代表国家是美国。采用转化方式的代表国家是英国，根据英国的宪法实践，条约即使被英国政府批准，仍须国会将条约内容制定为法律，英国法院才能适用。严格地讲，国际上对英国有效的条约在英国国内没有法律效力的地位。

  我国宪法对国际条约的接受没有规定，因此在涉外民商事审判中，民法通则和民事诉讼法的规定，可以看作我国国内法接受民商事条约的依据。民法通则规定，国际条约与民事法律有不同规定，适用国际条约的规定；民事诉讼法规定，国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定。两个条款都规定适用国际条约的规定，而多数国际条约对其如何在国内适用没有规定，因此对我国有效的民商事国际条约，在符合民法通则和民事诉讼法规定的前提下，就可以被我国法院适用。但是，有些条约本身规定必须通过转化立法，方能在我国国内适用。比如：《中国加入工作组报告书》第67条就规定，中国将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。TRIPS协定是WTO协定的组成部分，其要在我国国内生效，必须修改法律或制定新的法律条款予以实施，因此，我国法院不能直接适用TRIPS协定。可以说，我国对民商事条约的接受采取的是以“并入为主转化为辅”方法。因此，我国法院能否直接适用条约，要注意查明条约的规定。

  四、民商事条约与国内法冲突的解决

  “国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定，适用国际条约的规定”和“国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”，这两句话包含了我国法院处理条约与国内法冲突所应遵循的基本方法。

  1.对“中华人民共和国民事法律”和“本法”的理解

  两个条款涉及国内法的范围并不一致。当今世界，有关民商法的立法模式有两种：民商分立和民商合一。我国采取的是民商合一的立法模式，因此，“中华人民共和国民事法律”不单单指民法通则本身有关民事法律的规定，而且还包括所有单行的民商事法律和法规。而民事诉讼法规定的“本法”显然指的是民事诉讼法本身。

  2.对“规定不同的，适用条约规定”的理解

  对国际条约与我国民事法律或者民事诉讼法有不同规定时，适用国际条约规定，可以作出两种解释：一是国际条约与我国民事法律或者民事诉讼法有不同规定时，适用条约的规定，当两者规定相同时，适用国际条约；二是国际条约与我国民事法律或者民事诉讼法有不同规定时，适用条约的规定，当规定相同时，适用我国民事法律或者民事诉讼法。

  如果采取第一种解释方法，比较条约与国内法规定没有任何意义，因为无论是否相同，结果都是适用条约。这样解释的好处是有利于条约在国内执行，避免因不履行条约承担国际责任。

  采取第二种解释意味着将条约与我国民事法律或者民事诉讼法不同规定作为法院适用条约的前提条件。一般情况下，条约与我国民事法律和民事诉讼法不相同规定会有两种情形：一是条约有规定，而我国民事法律或者民事诉讼法没有规定，此种情况，毫无疑问应适用条约规定；二是两者都有规定但是发生了抵触，此时应适用条约。在司法实践中，比照条约与国内法的规定是否相同，司法操作并不容易。尤其多边条约是缔约国共同缔结的产物，其融合和调和了不同国家、不同法系、不同法律传统对某一法律问题的差异，因此条约的用语、概念、原则，即使与某一缔约国国内法使用的概念、用语或者原则相同，但他们的内涵和外延并一定相同。比如，1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》的正式文本是法文文本，第25条“dol”一词，从法语字面上讲是“欺诈（fraud）”之意，结合公约其他条款解释，其含义应包括在法国法下承运人承担无限制责任的所有情形，因此，其含义应为“故意不当行为（wilful misconduct）”。此外，在解释两者规定是否相同时还需要考虑两者的立法目的和立法宗旨等法律解释的许多问题。尤其在解释条约的情况下，还必须考虑我国在加入条约时所作的保留。因此，判断条约与我国民事法律与民事诉讼的规定是否一致也并不容易，实践中导致法院尽量避免适用条约，而适用我国民事法律或者民事诉讼法，使对我国有效的国际条约不能得到履行。

  因此，在民法通则和民事诉讼法的规定没有修改的情况下，人民法院应采取第一种解释，这就要求法官必须熟悉国际条约的规定。

  五、结论

  为了避免法律解释产生上述问题，追求立法的科学和完善，在我国宪法就条约接受缺少规定的情况下，为了确保人民法院在涉外民商事审判中正确适用条约，应在即将制定的涉外民事法律关系适用法和将来修订民事诉讼法时，完善条约适用的法律条款的规定。涉外民事法律关系适用法的条款应表述为：对中华人民共和国有效的国际条约就涉外民事关系有规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。民事诉讼法条款应修订为：对中华人民共和国有效的国际条约就民事诉讼程序有规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  （作者系武汉大学国际法研究所博士生）