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| 股东代表诉讼程序有关问题研究 |
| 中国法律信用网 www.law-credit.com 作者：黄献华 时间：2007年4月13日18:00 来源：中国法律信用网 |
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股东代表诉讼程序有关问题研究
作者：黄献华律师
内容摘要
2005年10月27日新修订的《中华人民共和国公司法》首次以法律形式确立了股东代表诉讼制度，但还不够完善，可操作性不强，没有对股东代表诉讼进行的其它必要程序和条件作出更细致的规定。为了使不同地区、不同级别的法院在收案、审理、裁判上能够依循统一的标准和规则，并指引律师实践。本文从律师实务的角度出发，运用比较研究、解释性和经济分析的方法，并结合我国的司法审判实践情况，探讨了股东代表诉讼制度当事人的诉讼资格和地位、案件管辖、案由、前置程序、诉讼费用及其担保、和解、撤诉及诉讼结果归属等法律适用的有关问题，提出了有关股东代表诉讼制度的立法建议，以期对我国股东代表诉讼的法律适用与完善有所裨益，便是本文写作的目的和探讨的主要内容。
关键词 股东代表诉讼 程序问题 结果归属 立法完善
股东代表诉讼程序有关问题研究
前 言
股东代表诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。在公司中，由于经济利益冲突的存在，控股股东、董事、监事、高级管理人员等违反法律、行政法规和公司章程的规定从事内幕交易、关联交易、披露虚假信息、操纵证券市场等违法行为损害公司中小股东合法权益的事情时有发生。而股东代表诉讼制度对保护中小股东权益、维护公司利益、完善公司法人内部治理结构方面发挥着重要作用。因此，英美法系和大陆法系国家纷纷根据本国的实际需要构建了股东代表诉讼制度。
2005年10月27日我国新修订的《中华人民共和国公司法》首次以法律形式在第一百五十二条确立了股东代表诉讼制度。修订后的公司法对于股东代表诉讼的原告资格，可诉行为的范围，股东代表诉讼的被告，起诉的前置程序都做了规定，但还不够完善，可操作性不强，存在法律上的漏洞，没有对股东代表诉讼进行的其它必要程序和条件作出更细致的规定。法律的实际贯彻尚需实践充实。为此，笔者结合我国的司法实践情况探讨股东代表诉讼与程序有关法律适用问题，提出立法建议，以期对我国股东代表诉讼的法律适用与完善有所裨益。
一、股东代表诉讼概述
（一） 股东代表诉讼的概念、功能价值及其权利属性
股东代表诉讼又称股东派生诉讼， 代位诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员或者他人的行为损害了公司的利益，而公司怠于或拒绝通过诉讼方式追究其责任时，由符合法定条件的股东为了公司的利益以自己的名义直接对侵害人向人民法院提起诉讼，以追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容。股东代表诉讼存在的价值可以说是为了防止由于公司所有权和经营权分离所产生的内部人控制，在保护中小股东权益，弥补公司内部治理结构缺陷等方面发挥着重要作用。从权利性质上来讲，一般认为股东的代表诉讼提起权属于固有的股东权利，在性质上属于股东的共益权。 股东的共益权也称为集体股东权，是指股东为了实现自己的利益而需要与其他股东合作才能得以行使的权利。股东代表诉讼是事后救济性的权利，是股东作为公司斗士而采取的救济措施。胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司，但客观上股东间接获益，而非为原告股东所独享。
（二）股东代表诉讼的起源
股东代表诉讼产生于19世纪中后期英美法系的衡平法实践，1843年，英国发生的福斯诉哈波特尔(Foss V. Harbottle)一案，开启了股东代表诉讼的先例，但法官驳回了原告的请求，其理由是股东无权代表公司提起诉讼。1881年，美国法院否定了英国判例法的原则，确立了新的衡平规则（EquityRules1994),允许小股东为了公司的利益提起派生诉讼。 英美法通过判例确定的股东代表诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，20世纪逐渐导入大陆法系国家，并被大陆法系国家在公司法和民事诉讼立法中所移植借鉴吸收。
二、股东代表诉讼与程序有关法律适用问题
股东代表诉讼不仅涉及一系列公司法理论问题，还涉及程序法问题，且由于其有不同于一般民事诉讼的特点，又与公司法理论密不可分，因此成为公司法及民事诉讼法上所特有的一项法律救济程序制度。笔者借鉴外国法的有关规定，结合我国的司法实践情况探讨股东代表诉讼与程序有关法律适用的几个基本问题。
（一）诉讼当事人
1、原告资格
股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止股东滥诉，法律一般对原告的资格从持股期限、持股的数量等方面进行了限制。
美国公司法对股东代表诉讼原告资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”，也称为“同时持有原则”。即要求代表诉讼的原告是公司股东，在董事、监事等人员侵权行为发生时也必须是公司的股东并且自此以后一直是股东。美国《模范公司法》§7?41条规定：一个股东不可以开始或持续一项派生的程序除非该股东：①在程序中被控告的作为或不作为时是该公司的一个股东或者在上述时间中虽不是一位股东，却从在上述时间中该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；以及一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；②在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。 该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。
在原告股东资格的限制方面还有“不同时持有原则”，即要求起诉时必须是公司股东，而不考虑侵权时是否是公司股东，起诉时与侵权时是否同时具有股东身份可以不一致，我国对股东代表诉讼原告资格的限制就采用了该立法原则。在原告股东资格的限制方面还有一个“连续持股原则”，即起诉时符合原告资格，同时在这个案件终审判决之前或者终审判决时原告还必须是公司的股东，还是利害关系人。在诉讼过程中，如果在起诉时具备原告资格的股东丧失了股东资格，法院一般应裁定终结案件诉讼，因为股东资格一经丧失，即无从保证该股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下还会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但又有例外情况，比如日本《公司法》修改时对连续持股原则又做了一个例外：当个别董事等人员作为被告时，这个董事为了使诉讼终止，他通过股份交换或者股份转移等特殊资产重组方式强行把原告股东的资格弄没了，原告股东已经不是所诉董事所在公司的股东，董事想通过公司重组使原告股东不再具备股东代表诉讼的基本条件从而终止诉讼的进行，明显看出是被诉董事的恶意行为，因此法律修改时就做出了例外。
我国对原告资格也是从持股期限、持股数量等方面进行了限制。合格原告包括如下几类：（1）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（2）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格；180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。 对该类案件的受理，可能会出现共同原告提起诉讼的问题。至于在诉讼过程中丧失股东资格的，可以依照公司法和民事诉讼法等有关规定依法驳回起诉。对原告资格作出适当限制的理由在于：由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，可能造成无谓的讼累。限制股东持股期间，旨在防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份；对持股比例的要求，意在确保提起股东代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性。
2、股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼的被告各国有不同的规定：一种以美国为代表，被告是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人； 另一种以日本为代表，被告主要是公司的董事，还包括监事、发起人和清算人。除此之外，还包括行使决议权，接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。
我国确立的股东代表诉讼制度其适用范围比其他大陆法系国家的法律规定有所突破，对股东代表诉讼的合格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于合格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司拒绝或怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这样规定，一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利,另一方面也可阻止和消除“他人”对公司的侵害，这种宽泛的规定，非常具有创新精神且符合我国公司治理制度建设的需要，有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
3、未起诉股东法律地位
未起诉股东的法律地位是股东代表诉讼制度的重要问题。在股东代表诉讼中，诉讼的进行及其结果与其他未提起诉讼的股东的利益息息相关。在美国的股东代表诉讼中，未起诉股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。当然，法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼。但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。
基于股东代表诉讼的性质，原告股东一经起诉，其他未起诉股东要受“一事不再审”规则的约束，不得重复就同一事项提起股东代表诉讼。但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利，日本原《商法典》 第268条第二款规定，股东可以参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。该条第三款规定提起股东代表诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，但却未规定原告股东对其他股东的告知义务。可见，日本并不鼓励其他股东都参加诉讼。
就我国来说，笔者认为，提起股东代表诉讼的原告，在提起诉讼后，对公司其他未起诉的股东负有告知义务。在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许。股东提起代表诉讼后, 其他股东以相同理由请求参加诉讼，应当允许其作为共同原告参加诉讼,但其增加诉讼请求的，应当告知其另行起诉。 因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告与其他未起诉股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，法院既不要主动把它列为共同原告，也不要将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。
4、公司的法律地位
在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东成为原告，那么公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位呢？在英美国家，公司在代表诉讼中居于双重地位即将处于“真正原告”地位的公司看作是“名义上的被告”。在大陆法系，代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。按照日本公司法律的规定，公司可以参加诉讼，但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。 在日本，学术界存在三种观点:一种观点认为此种参加属于从参加；一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；另一种观点则认为此种参加属共同诉讼的补助参加。 日本原《商法典》第268条第2款规定，股东或者公司可以参加前款的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。 在日本，虽然对公司参加代表诉讼有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼，不同的是：美国是强制当事人合并，由法院追加公司为当事人，而日本则规定公司可以不参加诉讼；美国在诉讼中将公司列为名义被告，而日本将参加诉讼的公司列入原告。法院追加公司为当事人，显然是出于对公司利益的保护。我国没有“形式上的被告”和“名义上的被告”这一概念，不能将公司列为“形式上的被告”和“名义上的被告”。
我国关于公司的诉讼地位，司法实践中争议观点有：（1）将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告。（2）将公司列为共同原告。（3）作为无独立请求权第三人。 股东代表诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，公司不可能是诉讼中的被告。
在我国的司法程序中，民事诉讼法上的第三人制度对确定公司的法律地位具有借鉴意义。第三人分有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。无独立请求权第三人是对当事人双方的诉讼标的虽难没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。 而无独立请求权的第三人又可分为：准独立第三人，和辅助参加的第三人。 准独立第三人由于对本诉的诉讼标的享有权利或负有义务，因而具有当事人的诉讼地位。辅助参加的第三人参加诉讼的目的，是知悉本诉的情况，在他所辅助的本诉当事人向其提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以本诉判决对抗第三人的请求。 股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼中，公司应当作为第三人参加诉讼。 股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。 在我国已经发生的一些股东代表诉讼案件中有将公司作为第三人的，也有不参加诉讼的，但从司法实践来看，往往是在起诉时，一并将公司列为第三人的。例如：安徽丰原药业股份有限公司与程文显等损害公司权益纠纷案中，将公司列为第三人。 无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低值高估的房产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案中，公司也列为第三人。 因此，在我国的股东代表诉讼中，公司应当作为第三人参加诉讼。而股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东均具有既判力和拘束力。
（二）案件管辖问题
我国民事诉讼法对股东代表诉讼的管辖问题未作明确规定。民事诉讼中的管辖，是指在法院系统内部，确定各级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 关于管辖问题，司法实践中争议观点有：1、应按侵权纠纷确定管辖法院。2、应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。3、由公司所在地法院管辖。 如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。如果各被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 考虑到公司自身和公司“内部人”都会参加到代表诉讼中，从诉讼成本和经济分析的角度看，为了给这些人参加诉讼提供便利，节省诉讼成本，同时也有利于法院查明事实，各国公司法大都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖，但如果一律确定为公司住所地的法院管辖,就会对正常的民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击,如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民事诉讼法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致使公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通，让股东提起股东代表诉讼。因此,股东代表诉讼案件的管辖应当分别规定:以公司股东、董事、监事、高级管理人员为被告的,由公司住所地法院管辖；以公司股东、董事、监事、高级管理人员以外的他人为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理，合同约定仲裁的,依约定由股东提起股东代表仲裁；以公司股东、董事、监事、高级管理人员及他人为共同被告的，由公司住所地或被告住所地人民法院管辖。 而公司住所是以其主要办事机构所在地为住所。 经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。
（三）股东代表诉讼的案由
案由，简言之就是案件发生的原因。案由对于当事人实体的权利和义务本身没有太大的影响，但案由对于法院立案具有重要的意义，有利于确定法院的管辖。法院立案必须确定案由。第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。案由的确定主要是依据当事人诉争的法律关系及其争议，而当事人的争议部分由受理法院根据当事人的具体争议确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。 而诉争的法律关系的特性就是诉讼所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的性质，也是法院最终要裁判的对象。 但是与代位权诉讼纠纷和撤销权纠纷一样，涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类诉讼的案由。股东代表诉讼中当事人主张的实体权利或者说法院裁判的有争议的实体法律关系实际上包括两个：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是侵权人是否侵害了公司的利益。法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权，在确认原告股东具有股东代表诉讼提起权之后，还要审查被告是否侵害公司的利益。如果根据法院审查的后一个实体法律关系的特点来确定案由，不能体现股东代表诉讼中法院所要裁决的所有法律关系的特点。按照第一个法律关系的特点将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷，能够比较好体现这类诉讼的特点。在我国公司法确定股东代表诉讼制度之前，司法实践中主要以损害公司权益纠纷作为案由，在股东代表诉讼制度确立后，有必要将股东代表诉讼纠纷确定为案由的一种。
(四) 股东代表诉讼的前置程序
股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。这就是英美法系国家公司法规定的“竭尽公司内部救济”(exhaustion of intra corporate remedies)原则，又称前置请求规则（the demand rule）， 其法理在于：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人地位；同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。
我国公司法规定的前置程序是：1、原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。2、监事会（监事）、董事会（执行董事）收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。 但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，包括以下几种情况：（1）有关财产即将被转移；（2）有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；（3）其他紧急情况，必须立即起诉。 可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。竭尽公司内部救济程序，是一种法定程序，具有强制性，既不允许公司章程设置障碍，也不允许股东会决议加以免除。
（五）关于诉讼费用
在股东代表诉讼中，如何计算诉讼费用，如何确定诉讼费用的负担问题，是与原告股东的利益攸关的重要问题，涉及到股东代表诉讼制度能否发挥其应有的作用。根据《诉讼费用交纳办法》的规定：财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳。 股东代表诉讼的请求数额一般都较大，如若按照财产案件的收费标准来收费，则股东在为公司的利益而提起股东代表诉讼时须预交一笔数额可观的诉讼费，并且律师费用不计入诉讼费，无形之中加大了诉讼的成本。而且股东代表诉讼中还存在“搭便车”现象，诉讼费用过高无疑会加重原告股东的负担，甚至成为阻碍股东代表诉讼提起的事由。现实的日本公司法规定的派生诉讼费一律为1.3万日元，相当于900元人民币，美国的派生诉讼受理费在30-100美元之间。 我国在司法实践中也有按非财产诉讼标的金额计算诉讼费的判例。
诉讼费用中还有一个重要的问题就是律师费用的问题。美国的股东代表诉讼中律师费用算入诉讼费，由败诉人承担。一般在胜诉后律师都可以获得赔偿额的10%～30%，甚至有的高达40%。所以美国的律师对此类案件积极性非常高，从而推动了代表诉讼制度的实行。日本原《商法典》第268条之第1、2款规定：对于股东代表诉讼在胜诉的场合，被认为是为诉讼之必要而支出的非诉讼费用，包括律师费用，股东可以请求公司在其费用额范围之内支付相当的数额；股东败诉的场合，非有恶意的情况下，对公司不承担损害赔偿责任。
对于律师费用由败诉方负担目前在我国法律上还没有明确的规定，理论上还存在很大的争议。由于我国未完全建立惩罚性赔偿制度，律师费用由败诉方负担还停留在民法规定的补偿性赔偿原则层面，未完全上升到民法的“完全赔偿原则”的高度。“完全赔偿原则”是现代民法中补偿性赔偿制度的基本原则之一，指的是受害人因他人的侵权违约行为而遭受经济损失的，不论违法行为人在主观上是出于故意还是过失，侵权人均应对受害人的实际损失予以“全面、充分”地赔偿。司法实践中对当事人提出的由对方负担律师费用的要求，大部分法院一般不予支持，除非当事人有明确的约定，同时约定的数额也比较合理。
（六）诉讼费用的担保
各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度，即在股东代表诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。
美国许多州的公司法中都规定了费用担保制度，但是美国《示范公司法》在1982年取消了费用担保制度。 日本原《商法典》第267条规定，股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院的依被告之请求命令原告股东提供相当的担保。 我国对于费用担保制度日本的作法值得借鉴，将是否提供担保交给法院来判断。股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。 判断的标准是原告股东对股东代表诉讼提起是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保义务。恶意的情形主要有:1、原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性的情形；2、原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为的情形；3、其它由被告证明的原告对提起股东代表诉讼存有恶意的情形。考虑我国“厌讼”的传统，在偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想下，上述将诉讼担保限于恶意情形的规定较为科学。
（七）诉讼中的和解和撤诉
一般的民事诉讼中，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解，是符合诉讼经济原则的。然而，股东代表诉讼的和解与一般的民事和解不甚相同，由于股东个人的利益有可能与代表诉讼中被代表的公司利益发生冲突，若原告股东在代表诉讼中与被告达成和解或自动撤诉，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益，则完全背离了代表诉讼制度目的。日本原《商法典》也明确规定：当股东提起代表诉讼时，原告股东可以与被告董事进行和解。法院应当将和解内容通知公司，公司就和解内容享有提出异议权，但须在收到通知之日起两周内提出。若公司未在该期间内以书面形式提出异议，则视为原告股东已与被告董事和解，和解内容参照法院通知公司的相关内容。 有鉴于此，为防止股东滥用诉权而损害公司利益，确保其和解内容的公正性和合理性，人民法院应当以是否损害公司和其他股东的利益为标准，严格审查股东与被告公司签订的案外和解协议或者撤诉请求。人民法院“在审查和解协议时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。若经人民法院认为，和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，则有权否定和解协议之效力”。
三、关于诉讼结果的归属
股东代表诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。
（一）原告胜诉
被告应直接向原告公司赔偿，公司的利益因法院的判决执行而得到恢复。 但是，原告是为了公司的利益，在诉讼中付出巨大，如果不能给予提起诉讼的股东必要的合理补偿就会有失公平，进而会毁掉股东代表诉讼制度。况且，在股东代表诉讼中，如果被告是公司的大股东，公司利益的恢复使其又成了最大的受益者，股东代表诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国法律都规定要对提起股东代表诉讼的股东给予必要的合理的赔偿或补偿。
1、法院判令被告直接向原告赔偿。在美国，特殊情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告，而不是给付于公司，这些特殊情况包括：A.如果被告还是多数股东且控制整个公司时，赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；B.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者，此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；C.大部分股东是无资格起诉的股东，如原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。 美国法院判令被告直接向原告赔偿的上述规定值得我们借鉴。我国司法实践中也有法院由于公司经理处置公司重大资产，根据起诉股东占公司的股权比例直接判令被告向原告股东赔偿的判例。例如：寰岛雄鹰实业有限公司与兴安证券有限责任公司、游彬股东权、损害公司权益纠纷案。
2、由公司向原告补偿。日本公司法规定，股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬，该股东可以请求公司在其支出的费用范围内以及报酬额范围内支付相当的数额。美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益，即使从中未获得特定数量的金钱财产，仍应许可原告股东获得合理补偿。
(二)原告败诉
在股东代表诉讼中，原告终局败诉，其自己支付的诉讼费用应该自己承担。 原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告承担损害赔偿责任，但被告的损失应限于合理的范围之内包括被告所支付的律师费，而且应仅就财产损失提出赔偿请求，而不能向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。美国一些采纳诉讼担保制度的州，原告一旦败诉，大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉，他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用；只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。 我国台湾省的公司法要求原告起诉之事实显属虚构时，原告才对胜诉的被告负赔偿责任。
（三）和解撤诉
一般的股东代表诉讼，原告与被告达成和解协议或撤诉从而终结诉讼。但为了防止原告滥用诉权损害公司或其他股东的利益，和解或撤诉须经人民法院的审查批准。同时其他股东享有对和解或撤诉方案的知情权和提出异议权。
四、完善我国股东代表诉讼制度的立法建议
在目前情况下，最高人民法院可在总结审判实践经验的基础上，借鉴外国法的有关规定，依据我国公司法和民事诉讼法的原则要求作出司法解释。基本思路是，新公司法已经规定的部分，应严格按照其规定执行；没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合民事诉讼法的规定适用。为此，笔者提出如下完善立法建议：
（一）关于原告资格的例外规定
为了保护中小股东的合法权益，促进股东提起股东代表诉讼的积极性，在原告资格方面，我国应规定以下例外：第一，在股东代表诉讼中，如果公司章程规定，自然人股东死亡后其合法继承人有权继承其股东权利，则应赋予自然人股东死亡后其合法继承人以股东代表诉讼提起权；应赋予法人股东终止后其权利继承人以股东代表诉讼提起权。第二，基于公平原则，赋予由于公司的控股股东、董事或者他人的恶意行为而促使丧失股东资格的原告以特定代表诉讼提起权。
（二）关于诉讼担保和诉讼费数额的缴纳
只有在原告恶意诉讼的情况下，法院才应要求原告提供诉讼担保。原告提供诉讼费用担保的数额，应与诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合，不仅应包括被告为参加诉讼而支出的合理费用及损失，而且包括公司所支付的合理费用及损失，因为恶意诉讼的原告同时对被告和参加诉讼的公司负有赔偿责任。
股东代表诉讼不能等同于一般的财产诉讼。为了鼓励股东代表诉讼，减轻原告的诉讼负担，根据我国现实的经济条件和诉讼文化，从法律的经济分析方法来看，股东代表诉讼案件诉讼费数额的缴纳可采用非财产诉讼标的金额的计算方法先由提起诉讼的原告预交诉讼费，待结案后，再由败诉方按财产诉讼标的金额收取结算，除非原告恶意诉讼，如果原告败诉，诉讼费由公司合理补偿给原告。
（三）关于诉讼费用及律师费的负担与诉讼赔偿
在股东代表诉讼中，一个很重要的问题就是律师费的问题。当事人在诉讼过程中交付的“律师费”和当事人交付法院的“诉讼费”、 交付鉴定机构的“鉴定费”、交付医疗机构的“医疗费”具有同样的性质：都是受害人在遭受违约侵权后不得不支出的费用，都是受害人遭受的经济损失。正是因为民事违法行为的发生，才导致受害人不得不打官司，不得不支出诉讼费、鉴定费、医疗费以及律师费等费用，这些因违约侵权行为而使受害人遭受的实际经济损失，依照“完全赔偿原则”显然应当同等列入“由败诉方赔偿”的范围。为了鼓励股东代表诉讼，降低诉讼成本，维护公司合法权益，建议应在股东代表诉讼中建立律师费由败诉方负担规则，以逐步发展我国的惩罚性赔偿制度。制定“律师费由败诉方负担”规则的理论和实践根据，是民法的“完全赔偿原则”，目的在于增强民事赔偿制度的补偿、惩罚和遏制效能，从而尽可能地将许多民事纠纷消弭于无形。
在股东代表诉讼中，如果原告胜诉，应由被告方承担法定诉讼费用及其他合理费用包括律师费用。如果原告败诉，分两种情况即：如果原告是善意的，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理费用包括律师费也应由公司合理补偿，因为任何诉讼都存在诉讼风险，原告败诉不一定完全是原告的责任，诉讼的收益如果全部由公司享有，而败诉的风险却全部由原告承担，这对原告显然不公平；如果原告提起诉讼存在恶意，则由原告自行承担上述诉讼费及律师费用，公司因原告股东的恶意行为遭受损失的，公司有权请求恶意的原告赔偿，至于被告方遭受的损失和支付诉讼费用及其他合理费用包括律师费也应由恶意诉讼的股东承担。股东代表诉讼的特殊之处在于，原告与公司之间是代表关系，而被告地位并无特殊之处，其在诉讼中的待遇应与公司亲自提起诉讼时的情形无异。
（四）关于对原告撤诉、和解等行为的限制
为了防止原告与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他未起诉股东的利益。对原告的诉讼处分权应加以适当的限制。一方面应要求原告及时将行使处分权情况告知公司及其他未提起诉讼的股东，以便于公司及其他未提起诉讼的股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告行使处分权进行审查的权利，凡未经法院批准的和解协议或者撤诉均不具有约束力。人民法院应当将和解内容、撤诉情况通知公司及其他未提起诉讼的股东，公司及其他未起诉的股东可就和解、撤诉情况享有提出异议权，但须在收到人民法院通知书之日起十五日内书面向人民法院提出；若公司及其他未起诉的股东未在该期间内以书面形式提出异议，则视为原告已与被告和解、撤诉；如果公司及其他未起诉的股东有异议，则该和解、撤诉对该异议者不具有拘束力，该异议者可提出上诉或申请复议。
结 语
当代既是一个全球化的时代，又是一个本土化意识越来越强烈的时代。而股东代表诉讼制度的移植应寻求本土资源。任一法律制度都有其存在的气候与土壤。在立足我国国情的基础上，降低股东代表诉讼的门槛，鼓励股东进行代表诉讼，否则因法律条文缺乏可操作性和诉讼成本高昂而被束之高阁，岂不是立法资源的浪费？正如学者所指出：立法不是万能的，修改后的新公司法也不是万能的，纸面上的法律只有付诸实施才有生命力。 公司法在中国的历程，其隐含的可争议点不是法律移植能否在中国取得成功，而是在移植法律之前是否发现了中国真正的需要，移植法律是否与这些需要有关，法律的限制措施是恰如其分地满足需要，还是过犹不及。
股东代表诉讼制度的完善涉及实体法和程序法两方面，是一个综合治理的系统工程。由于文章篇幅及笔者才学所限，本文仅就股东代表诉讼与程序有关的几个基本问题进行了探讨，未涉及其他诸如举证责任、诉讼时效等问题。随着全国人大常委会2007年立法计划出台将在今年修订民事诉讼法和最高人民法院关于公司法司法解释的逐步出台及司法实践的不断发展，我们有理由相信股东代表诉讼制度在我国的构建和完善是指日可待的。
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E-mail：bjlawinfo@126.com
·中华人民共和国公司法【2010-1-29】
·中华人民共和国招标投标法【2010-1-29】
·中华人民共和国合同法【2010-1-29】
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